Buenas tardes letrad@s sentad@s,
Adentrándonos en el post semanal, hablaremos de una de las afectaciones que ha dejado el presente estado de alarma derivado de la Covid-19 y que ha levantado muchas dudas durante el transcurso de estos días. Concretamente, centraremos la entrada en lo que concierne al Derecho de Familia y el trato legal que se debe dar a las resoluciones de guarda y custodia de los hijos/as en situaciones en que los cónyuges se encuentran divorciados o separados legalmente, así como conocer los puntos que se deben cumplimentar para adecuar un correcto cumplimiento al régimen de visitas.
¡¡Así que vamos a ello!!
Con la publicación en el BOE del RD 463/2020, de 14 de marzo, con el que se declaraba el estado de alarma para remediar la crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19, nos vimos afectados y limitados en lo que respecta a la libertad de circulación, exceptuando algunos casos. Entonces, podemos dirigirnos al artículo 7 de este Real Decreto y advertimos que la conducta de acompañar a menores o cualquier actividad de análoga naturaleza (extremos e) y h) del RD) se halla dentro de este marco jurídico de excepción, por lo que se intuye y se puede entender que salir a la calle para proceder al cumplimiento de los regímenes de visita recaídos en resolución se encuentran amparados por la mencionada norma.
Pero como sabemos, en derecho no todo es blanco o negro, sino que siempre aparecen grises, y en este caso concreto empezó a suceder algo parecido. Se incoaron demandas en los Tribunales ex art. 158 Código Civil (DA 2ª RDL 463/2020 art. 3.d) y estos empezaron a mostrar pronunciamientos contradictorios. A modo de ejemplo tenemos el Auto de 16 de marzo de 2020 del Juzgado de Primera Instancia de Alcorcón que expone lo siguiente (FJ 2º):
“Vistas las alegaciones formuladas no ha lugar a admitir a trámite la solicitud al no concurrir los presupuestos de riesgo o peligro para la integridad de los menores exigidos por el art. 158.4 del Código civil. Se considera innecesario efectuar pronunciamiento alguno en relación con la suspensión del régimen de visitas habida cuenta de que durante el periodo de vigencia del Estado de Alarma no es posible el traslado por el progenitor paterno al domicilio del menor para el ejercicio del régimen de visitas al no hallarse incluido en ninguno de los supuestos previstos en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.”
En el mismo sentido se pronunciaron también los Juzgados de Tolosa, mientras que los Juzgados de Zaragoza y Pamplona adoptaron un criterio totalmente contrario al que acabamos de observar.
Por ello, ante tal disparidad de pronunciamientos hemos podido apreciar como se han ido unificando los criterios por parte de los Juzgados de Familia y de distintos Ilustres Colegios de Abogados –como el de Valencia– a la vez que la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA) también emitió un comunicado al respecto.
Personalmente, como punto de partida para saber que hacer de forma diligente y correcta me acogeré al comunicado de AEAFA por su relevancia y notoriedad, y es que ellos mismos expresan que:
“…Queda claro que ni la vigencia y desarrollo de los sistemas de custodias compartidas, ni el régimen de visitas se ven afectados por las limitaciones de circulación en vigor, debiendo estar, en principio, a lo decretado y establecido en todas las resoluciones judiciales, en Sentencias y/o Autos de medidas provisionales para el cumplimiento del reparto de los tiempos con los/as menores.”
Asimismo, esta asociación expresa que el conflicto no emana de los hijos/as sino que radica en la voluntad de los padres, su honestidad y responsabilidad para hacer cumplir dichas resoluciones, por lo que en los casos que se sobreponga la fuerza mayor se deberán buscar alternativas para poder seguir cumpliendo con el régimen en lo máximo que se pueda dadas las circunstancias.
Entonces en este punto nos podemos preguntar, ¿qué se debe hacer y como podemos evitar problemas de mayor gravedad? Si habéis leído hasta aquí os habréis percatado que no existe una única respuesta, por eso os recomiendo que dependiendo en la Comunidad Autónoma que viváis consultéis los criterios adoptados por los Juzgados de Familia o las secciones de Familia de los ICA, así como tener en cuenta el pronunciamiento de AEAFA e intentéis obrar a favor del interés del menor para preservar su protección y bienestar.
A modo de ejemplo, en Cataluña y más concretamente en la provincia de Barcelona, los Juzgados de Familia adoptaron un Acuerdo de Unificación de Criterios en relación al Estado de Alarma el 18 de marzo del presente año, y creo personalmente que puede ser una buena guía para obrar diligentemente.
Podemos apreciar que en el primer punto de las Consideraciones expresa que “…la declaración del estado de alarma no legitima el incumplimiento de resoluciones judiciales.” Este hecho ya nos advierte de que los pronunciamientos de otros tribunales quedan totalmente incoherentes y desproporcionados. En el siguiente punto aboga por la responsabilidad y conciencia de los padres -como apuntó AEAFA- y dice que los progenitores deberán realizar “…un ejercicio responsable de la potestad parental y alcanzando los mayores acuerdos posibles…”, es decir, que el entendimiento entre excónyuges deberá ser notorio para evitar una mayor propagación del virus, así como velar por la salud del menor en cuestión, a la vez que se lleguen adoptar los acuerdos necesarios cuando sea imposible cumplir la resolución judicial. En dichas situaciones, soy partidario de dejar todo por escrito y firmado por las partes de cara a presentarlo ante el juez por posibles discrepancias posteriores.
En el tercer extremo, y obrando con lógica, se indica que si uno de los progenitores da positivo en Covid-19, será preferible -no obligatorio- que la guarda y custodia la ostente el otro progenitor en aras a la protección del hijo/a debiendo “…entenderse que, automáticamente concurre causa de fuerza mayor, que suspende provisionalmente, las medidas acordadas en el proceso en que se acordaron.”
Seguidamente, se indica que fuera de los casos de contagio o de resultado positivo y para conseguir una mayor eficacia de las recomendaciones sanitarias, se considera que “…el sistema de responsabilidad parental deberá ser ejercido por el progenitor custodio (en supuestos de custodia exclusiva) o por el progenitor que ostenta la guarda en este momento (en supuestos de custodia compartida)”.
Finalmente, para asegurar de la formas más eficazmente posible los acuerdos recaídos en resolución judicial se expresa que “… el progenitor custodio deberá facilitar, particularmente por medios telemáticos (Skype, Facetime, o video llamada de WhatsApp) el contacto del/los hijo/os con el progenitor no custodio, siempre y cuando no se perturben las rutinas u horarios de descanso de los menores.”
Concluyendo, en menos de 30 días hemos visto disparidad de opiniones y pronunciamientos, pero a día de hoy se dilucida claramente que los criterios unificados adoptados por parte de los juzgados de familia o de las secciones de las mismas de los ICA están siendo la guía indispensable para conseguir un correcto cumplimiento de los acuerdos o pactos recaídos en resolución judicial y, que a su vez, dada la situación de excepcionalidad, los órganos judiciales apuestan por la conducta diligente, responsable y consciente de los progenitores con el fin de preservar el bienestar de sus hijos/as, para así respetar el interés del menor que debe prevalecer por encima de los problemas o conflictos que ostenten los progenitores. Porque aunque el RDL no interrumpe la adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas por el artículo 158 CC, debemos ser precavidos y evitar el colapso de los tribunales cuando podemos actuar de forma responsable y autónoma.
El Letrado Sentado 