Iniciativa probatoria en la jurisdicción penal

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

En el post semanal de hoy nos adentraremos en la materia penal y en lo que denominaríamos su funcionamiento, el cual se encuentra regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim.), generalmente hablando. En este particular caso, me gustaría mostraros la regulación que muestra el artículo 729 de la LECrim., que es la siguiente:

Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

1º) Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes

2º) Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación.

3º) Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles.

Para entender lo referido del artículo anterior debemos dirigirnos, lógicamente, al artículo 728 LECrim. el cual advierte que:

No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas.”

Llegados a este punto de la lectura, nos podríamos preguntar, si esta regulación llegaría a afectar a la imparcialidad del Tribunal (art. 24.2 y STC 145/1988, de 12 de Julio), a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) o a un proceso con totales garantías (art. 24 CE), todos ellos consagrados como derechos fundamentales en nuestra Constitución Española (CE).

Para entender el contenido del artículo objeto de este post, debemos remitirnos a la alta jurisprudencia emitida por nuestros Tribunales estatales, no sin antes entender lo que desprende la teoría del mismo precepto, sobre todo en lo que concierne a la iniciativa probatoria que tiene otorgada el Tribunal durante el transcurso de la fase oral del juicio, dado que puede practicar -además de las pruebas admitidas por las partes en sus escritos de conclusiones provisionales (art. 650 y 781 LECrim) correspondientes- las que no hubiesen sido propuestas por nadie y, que a su vez, el Tribunal considerase necesarias para la oportuna comprobación de cualquier hecho que haya sido apuntado como objeto en los escritos de calificación antes mencionados.

Dicho esto, cabe apoyarnos, sin duda alguna en la STS núm. 1186/2000, de 28 de junio (Rec. 1155/1999) en la que se pretendía invocar -por la parte actora- la vulneración del derecho fundamental a un proceso con plenitud de garantías (art. 24 CE) mediante la activación del artículo 5.4 LOPJ, donde la Sala se había hecho valer de la lectura de prueba documental (art. 729-2 LECrim) a propuesta del Ministerio Fiscal (MF) que éste no había incluido en la calificación provisional y que la defensa había renunciado, concluyendo que todo ello producía indefensión.

Así son las cosas, que el TS en su FJ Primero (apartado 3º) se pronuncia de la siguiente manera:

“La jurisprudencia de esta Sala ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Mº Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729.2º L.E.Cr. puede ser considerada como “prueba sobre la prueba”, que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la L.E.Cr., por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación…”

Asimismo, y por consiguiente la Sala Segunda del TS advierte de la existencia consolidada sobre doctrina entorno este tema y se hace valer de la STS núm. 2706/1993, de 01 de diciembre (muy restrictiva sobre el alcance de dicho artículo) y de las “…sentencias de 22 de enero de 1.992, 2709/93, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1.994, 23 de septiembre de 1.995, 4 de noviembre de 1.996 -citada por el Mº Fiscal-, 27 de abril y 11 de noviembre de 1.998, 7 de abril y 15 de mayo de 1.999.”

En conclusión, este precepto penal regulado por la LECrim. habilita al tribunal, única y exclusivamente a verificar hechos, considerando el impulso o iniciativa probatoria de forma neutral y respetando la carga de la prueba, que recae sobre la acusación (principio acusatorio). Por tanto, toda actuación del tribunal que pretenda justificar o positivizar una prueba, o hacer todo lo contrario con la misma, vulnerará el derecho fundamental a un juicio con totales garantías. Mientras que, si se limita a lo considerado como “prueba sobre la prueba”, el tribunal habrá actuado diligentemente.


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