El Letrado Sentado

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

Para este domingo caluroso, me gustaría tratar un tema que a estas alturas ya ha tenido una gran notoriedad pública, además que su conocimiento no pasa desapercibido.

Son muchas las ocasiones que al momento de realizar actividades o comprar productos debemos firmar un documento con las condiciones generales de la contratación. En distintas ocasiones, la empresa organizadora o vendedora, incorpora cláusulas propias o individuales que conllevan la exoneración de cualquier responsabilidad o el compromiso a no demandarles en caso de que nos ocurra algo durante el desempeño del servicio que ofrecen (entre muchas otras).

Cuando nos hallamos ante situaciones de este calibre, es más que probable estar ante una cláusula abusiva, la cual afecta a consumidores y usuarios, y que actualmente está teniendo un gran protagonismo en derecho bancario, pero que también gana relevancia en distintos ámbitos.

Previamente a exponer y analizar el presente concepto, debemos conocer -de forma breve- la cronología existente que hizo llevar al Gobierno regular legislativamente esta tipología de cláusulas. Todo empieza con la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de fecha 27 de junio del 2000. La misma trataba la cuestión prejudicial de si el juez nacional puede apreciar de oficio si una cláusula es abusiva, la cual fue elevada por el JPI núm. 35 de Barcelona, conforme el art. 177 del Tratado CE, que restaba relacionada sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo Europeo, de 05 de abril de 1993, entorno las clausulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Por ello, la referenciada Sentencia, ahonda en la normativa comunitaria aplicable al caso, y de forma paralela, lo contrasta con la legislación nacional que se aplicaba en su momento. De forma breve, resalta los artículo 3.1 de la Directiva, relacionado con el concepto de cláusula abusiva, definiéndolo de la siguiente forma:

“Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.”

A su vez, también destaca los artículos 3.3 (listado con ejemplos de cláusulas), art. 6.1 (mantenimiento contrato) o art. 7.1 y 7.2 (mecanismos legales) de la misma Directiva. Mientas que el pronunciamiento de la cuestión planteada el Tribunal dice lo siguiente (extremo 29):

“De cuanto antecede se desprende que la protección que la Directiva otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos jurisdiccionales nacionales.”

Por lo tanto, el juzgador europeo advierte que el juez nacional debe hacer este examen, aún cuando el consumidor no hubiera dado cuenta de ello o no hubiese planteado el carácter abusivo de la misma. En este sentido, resulta interesante destacar la cercana SAP de Salamanca núm. 401/2015, de 29 de diciembre (Rec. 549/2015).

Posteriormente, y más concretamente el 09 de septiembre de 2004 el Tribunal de Justicia Europeo volvió a sentenciar sobre la interpretación de estas cláusulas, pero esta vez para destacar el incumplimiento por parte de España, sobre la correcta transposición o el correcto cumplimiento de la Directiva 93/13/CEE en nuestro territorio. De hecho os adjunto la resolución final de la sentencia, así como el vínculo con la misma, la cual resulta interesante poder leer en su totalidad:

“En tales circunstancias, procede declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la referida Directiva, al no haber adaptado correctamente su Derecho interno a los artículos 5 y 6, apartado 2, de la misma.”

A raíz de estas sentencias, se hizo una correcta transposición de la Directiva mencionada, mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, donde podemos ver ya en el Preámbulo de esta lo siguiente:

“La presente Ley tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación…”

A su vez, la DA 1ª de la mencionada normativa legal que modificó la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actual RDL 1/2007, de 16 de noviembre, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y que derogó las leyes expuestas en la DD única), donde se hizo un listado mínimo de lo que podrían considerarse clausulas abusiva, aunque recordemos que el juez podrá examinarlas de oficio o a instancias de parte.  También resulta interesante resaltar del mismo Preámbulo la explicación que se da al tema objeto de análisis:

“El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. (…)”

En el mismo orden de cosas, podemos apreciar que actualmente el RDL 1/2007 de 16 de noviembre, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, nos ofrece una definición mediante su artículo 82.1 LGDCU sobre que se consideran clausulas abusivas, siendo lo siguiente:

“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

Asimismo, en el mismo articulado indica que aun existiendo elementos de una cláusula o que esta haya sido negociada individualmente, este hecho no impedirá analizar el carácter abusivo de las restantes. En el supuesto, que el empresario afirme el carácter individual de la negociación, recaerá sobre esta la carga de la prueba.

Dicho esto, el artículo 82.4 LGDCU indica que en cualquier caso son abusivas conforme lo regulado por los artículo 85 a 89 de la misma ley, las siguientes cláusulas:

· Vinculen el contrato a la voluntad del empresario (art. 85 LGDCU).

· Las que limiten los derecho del consumidor y usuario (art. 86 LGDCU) .

· Cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato (art. 87 LGDCU).

· Cuando impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba (art. 88 LGDCU).

· Las que resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato (art. 89 LGDCU).

· Las cláusulas que contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable (art. 90 LGDCU).

En cada extremo regulado, encontramos desgranado el contenido que da explicación a cada uno de los puntos expuestos en la lista. En contraposición, nos encontramos con que el artículo 91 LGDCU indica que la mencionada regulación de las clausulas abusivas no será de aplicación, por tanto se exceptúa en los siguientes casos:

“Las cláusulas abusivas referidas a la modificación unilateral de los contratos, a la resolución anticipada de los contratos de duración indefinida y al incremento del precio de bienes y servicios, no se aplicarán a los contratos relativos a valores, con independencia de su forma de representación, instrumentos financieros y otros bienes y servicios cuyo precio esté vinculado a una cotización, índice bursátil, o un tipo del mercado financiero que el empresario no controle, ni a los contratos de compraventa de divisas, cheques de viaje o giros postales internacionales en divisas.”

Mientras tanto, el artículo 83 LGDCU nos expone la metodología para resolver la existencia de dichas cláusulas en el contrato:

“Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas…”

Para ello, el Juez -previa audiencia de las partes- declarará dicha nulidad, apostando por la supervivencia del contrato, el cual seguirá siendo de obligado cumplimiento entre las partes en idénticos términos, siempre y cuando el mismo pueda subsistir quitando las clausulas abusivas. Extremo que también hallamos contemplado en el artículo 3.2 de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Llegando al fin del artículo de hoy, cabe resaltar distinta jurisprudencia, entre la que podemos encontrar infinitas resoluciones que se pronuncian sobre estas cláusulas. A modo de ejemplo, me gusta destacar la muy reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 217/2020, de 26 de junio (Rec. núm. 159/2020), donde en su FJ Cuarto explicita que:

“Los demandantes tienen la condición de consumidores, de modo que debemos partir de la declaración como abusivas de aquellas cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas. (…)”

Además, de centrar el análisis del supuesto en el artículo 86.7 LGDCU, expone lo siguiente:

“Ante ello debe estarse a lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo del 6 de marzo de 2019 «que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). (…)”

De tal forma, hecho el análisis de fondo por la Audiencia, acaba resolviendo que:

“Conforme a lo expuesto, los términos de la transacción de que tratamos y, en particular, la renuncia de los demandantes al ejercicio de acciones contra el banco por causa de la suscripción de los bonos no cumple con los requisitos precisos para su validez, debiendo considerarse nula de pleno derecho esa renuncia.”

Por otro lado, también es destacable la reciente SAP de Barcelona núm. 1327/2020, de 19 de junio, (Rec. núm. 1891/2019). En este caso particular, se trata sobre el carácter abusivo de comisiones de gestión de impagados (FJ Tercero). La clásusula en cuestión encaja, por parte de la Audiencia, en el artículo 87.6 LGDCDU que reputa como abusivas las estipulaciones que supongan la imposición del abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente. De tal forma, en la sentencia se indica que:

“…la cuestión no es que este tipo de comisiones sean abusivas en todo caso sino que únicamente lo son cuando puedan dar derecho al Banco a percibir una cantidad con independencia de que hayan debido desarrollar una actividad efectiva dirigida a regularizar la situación. (…) En nuestro caso, es abusiva porque se dispone que su percibo se producirá como simple consecuencia del impago de cada cantidad vencida y reclamada.”

Para finalizar, expongo las Sentencias que quizá hoy en día tienen mayor relevancia en el mundo jurídico, y que más han dado a hablar. En relación con las cláusulas suelo, la STS de 09 de mayo de 2013 (Rec. 485/2012) donde se condenó a las entidades BBVA y Cajamar a devolver el incremento cobrado por dichas cláusulas, sentando así un punto de partida vital para futuras resoluciones. También ostentó una gran repercusión la STS de 23 de diciembre de 2015 sobre gastos hipotecarios, en los que se procedió a la nulidad de dicha clausula abusiva al no existir reciprocidad en el reparto de los gastos de formalización de la hipoteca. Finalmente, y como más reciente, tenemos la STJUE de 16 de julio de 2020 que se pronunció -entre otras cuestiones prejudiciales- sobre la comisión de apertura de las hipotecas. Concretamente, el Tribunal resolvió su carácter no esencial, dejando al juez nacional el control de transparencia de estas.

En conclusión, debemos ser conscientes que al momento de firmar un contrato, es verdad que existen unas condiciones generales de contratación, pero en multitud de ocasiones aparecen esta tipología de clausulas que recortan o limitan nuestros derechos como consumidores o usuarios de un producto o un servicio. Por ello, debemos ser precavidos al realizar nuestras contrataciones y en caso de dudas será esencial consultar con nuestro abogado.