El Letrado Sentado

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

Como bien sabéis esta semana se ha publicado el RDL 28/2020, de 22 de septiembre, de Trabajo a Distancia, texto mediante el cual se viene a intervenir en el trabajo a distancia, el cual ha encontrado su mayor uso laboral en este momento temporal derivado de la pandemia causada por la Covid-19.

Aunque, a estas alturas ya hemos visto distintos análisis realizados en profundidad, por mi parte os aporto las claves más cruciales e interesantes que ha regulado el presente y esperado RDL.

En un primer paso, vemos como el legislador en la exposición de motivos advierte que el momento temporal de incorporar esta nueva norma deriva de la aparición de la pandemia que estamos sufriendo. Se están viendo caídas drásticas del PIB, así como el aumento intenso del desempleo. Este nuevo cuerpo legislativo viene para reactivar los puestos laborales en las empresas, a la vez que pretende el “asentamiento y la fijación de población en el medio rural”.

A su vez, tenemos que ser conocedores que en el marco de la Comunidad Europea, ya se firmó por UNICE, UNICE/UEAPME y CEEP el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo (2002), revisado en 2009, con el objetivo de incrementar la seguridad de la plantilla trabajadora a distancia. El motivo que llevó a la adopción de este acuerdo fue buscar la modernización tecnológica en el ámbito laboral, a la vez que se flexibilizaban las condiciones de trabajo y se mejoraba la conciliación de este colectivo.

Entrando en la definición que se ha otorgado al concepto de trabajo a distancia, podemos ver como la OIT en su Convenió núm. 177 y en su Recomendación núm. 184, entendió esta modalidad bajo el título del trabajo a domicilio, expresando que este “se produce cuando se realiza la actividad laboral en el domicilio de la persona trabajadora o en otro local que esta escoja, distinto de los locales de trabajo de la empresa, a cambio de una remuneración y con el fin de elaborar un producto o prestar un servicio conforme a las especificaciones de la misma.”

De esta forma, ante la pobreza e insuficiencia de contenido ofrecido por el artículo 13 ET, y la preferencia dada a esta modalidad laboral mediante el art. 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, se han diferenciado las siguientes definiciones estipuladas en el artículo 2 del RDL de Trabajo a Distancia:

“a) «trabajo a distancia»: forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular.

b) «teletrabajo»: aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación.

 c) «trabajo presencial»: aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa.”

Podemos ver que se hace una clara distinción entre Trabajo a Distancia y Trabajo Presencial. En el primer caso, se advierte que el teletrabajo es el instrumento mediante el cual se hace efectivo el Trabajo a Distancia, dado que se concibe como los instrumentos o medios para realizar la actividad laboral a distancia, consistiendo esta en realizarla desde el domicilio de la persona trabajadora o el lugar escogido por esta.

En el primer paso a la lectura del Real Decreto-Ley se observa como el art. 1 trata el objeto de regulación de esta figura laboral aduciendo que será de aplicación el RDL en las personas que concurran los requisitos establecidos en el art. 1.1 del ET cuando se desarrolle con un carácter regular. Este ultimo concepto finalmente queda establecido cuando:

“…el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo.”

Concepto que ha quedado acordado así, debido a las reuniones entabladas entre sindicatos, la patrona y el Gobierno estatal. Mientras que para los contratos de formación y prácticas, se implementa una limitación del 50% para el trabajo a distancia, asegurando la otra mitad para el desempeño presencial (art. 3 RDL 28/2020).

De acuerdo con el orden del cuerpo legislativo, uno de los extremos que se ha incorporado ha sido el de la igualdad de trato y oportunidades entre los trabajadores/as que ejerzan su labor a distancia y los que trabajen presencialmente (art. 4.1 RDL 28/2020), a la vez que el legislador obliga a las empresas a “evitar cualquier discriminación, directa o indirecta, particularmente por razón de sexo, de las personas trabajadoras que prestan servicios a distancia.”, mientras que también se pretende preservar las garantías del teletrabajo, en lo que respecta a la “configuración y aplicación de medidas contra el acoso sexual, acoso por razón de sexo, acoso por causa discriminatoria y acoso laboral.”(art. 4, apartados 3º y 4º RDL 28/2020).

Por tanto, que este nuevo Real Decreto-Ley pretende garantizar y preservar los derechos de la totalidad de la plantilla laboral que ejerza su trabajo a distancia, así como combatir la discriminación por razón de sexo en el seno de las organizaciones empresariales. Es decir, se articula el precepto 14 de la Constitución Española, para ratificar y conservar los derechos fundamentales mencionados.

Otro de los puntos de inflexión de este texto legal recae sobre el artículo 5 relacionado con la voluntariedad del trabajo a distancia y su correspondiente acuerdo. Se prevé que el carácter laboral del teletrabajo nacerá mediante el acuerdo, obligatoriamente escrito, entre la parte trabajadora y la parte empleadora, pudiendo nacer al inicio de la relación contractual o aparecer de forma posterior, sin que pueda imponerse por el empresario tal opción ex artículo 41 ET (arts. 5.1 y 6.1 RDL 28/2020). Podemos sumar que la negativa de la parte trabajadora para desempeñar su función a distancia, pasarse de una situación de teletrabajo a presencial o las dificultades que impliquen las labores a distancia debido al cambio producido del puesto presencial a teletrabajo, no supondrán suficiente motivo para extinguir la relación contractual o acceder a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 5.2 RDL 28/2020).

En relación con el acuerdo escrito mediante el que se adopta el trabajo a distancia, el artículo 7 de la presente legislación expresa el contenido que tiene que formar parte del acuerdo mencionado:

“a) Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.

b) Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.

c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

e) Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.

f) Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.

g) Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.

h) Medios de control empresarial de la actividad.

i) Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.

j) Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

k) Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.

l) Duración del acuerdo de trabajo a distancia.”

La regulación de este precepto guarda relación directa con los artículos 11 y 12 del cuerpo legislativo en cuestión. El primero de ellos nos indica que:

“Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.”

En primera instancia vemos que la parte empleadora deberá proporcionar los instrumentos necesarios a la plantilla que teletrabaje, además de asistirles sobre las posibles dificultades técnicas que puedan aparecer durante su actividad laboral. Lo anterior se hará a razón del inventario que quedará estipulado en el acuerdo laboral, en concordancia con los términos previstos en los Convenios o Acuerdos Colectivos que sean de aplicación.

Dicho esto, viene uno de los puntos más importantes, ¿quién se hará cargo de los gastos? Pues bien, desde mi punto de vista, y mediante la lectura literal del artículo 12 del texto legal, se desprende que el responsable será la parte empleadora, es decir, el empresario. Esta conclusión la podemos apreciar en el texto legal de la siguiente forma:

“1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.”

Advertimos que en ningún momento la parte trabajadora puede hacerse responsable de los gastos en equipos, herramientas y medios que tengan a ver con su desempeño laboral, pudiendo elegir la empresa sufragarlos o compensarlos económicamente, así como también los Convenios o Acuerdos Colectivos podrán decidir como realizar esta acción.

De modo sintético, apreciamos como por parte de los artículos 9 y 10 se hace referencia al impulso de la carrera profesional de la parte trabajadora, eso es, en materia de formación y de evolución laboral, los trabajadores/as a distancia tendrán los mismos derechos que los que trabajen presencialmente. Además, la Sección 4ª (arts. 15 y 16) también regula la existencia e implementación de los mecanismos adecuados sobre Prevención de Riesgos Laborales (PRL) por parte del órgano empleador.

En el mismo orden de cosas, el artículo 17 nos ofrece una regulación para preservar la intimidad de la persona trabajadora, y a su vez, los instrumentos necesarios para conservar la protección de datos del usuario que desempeña su labor. Otro dato importante para destacar es el artículo 18 referente a la “Desconexión Digital” el cual se erige como un medio que garantice el disfrute del trabajador/a durante su tiempo de descanso o fuera del horario laboral. Lo que este artículo busca es, que la empresa no fatigue a su plantilla con largas jornadas, donde no se respeten los cómputos de descanso por el mero hecho de la facilidad y comodidad de acceso laboral a distancia.

Finalmente, resaltamos, por un lado la DT 3ª que bajo la rúbrica del “Trabajo a distancia como medida de contención sanitaria derivada de la Covid-19” nos expone que la aplicación preferente del teletrabajo derivado por la pandemia y en aplicación del artículo 5 RDL 8/2020, de 17 de marzo, seguirá resultando de aplicación conforme la normativa laboral ordinaria hasta ahora existente. Eso sí, lo anterior no quita que las empresas no deban suministrar “los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el desarrollo del trabajo a distancia, así como al mantenimiento que resulte necesario”, mientras que también esclarece que durante la negociación colectiva se determinará el método para compensar estos gastos ocasionados, si aún no hubiesen sido ya satisfechos.

Mientras que por otro lado, advertimos la modificación de la LRJS mediante la DF 2ª por la que se incorpora el artículo 138 bis relativo a las reclamaciones sobre acceso, reversión y modificación del trabajo a distancia. De forma resumida, cuando la empresa se oponga o se muestre disconforme con la propuesta de modificación de la forma laboral, la persona trabajadora dispondrá de 20 días hábiles para presentar demanda ante el Juzgado de lo Social. Seguidamente el órgano jurisdicción podrá solicitar de forma urgente informa a la ITS sobre la propuesta de la parte trabajadora y las restantes circunstancias.

Así las cosas, el carácter de este tipo de procedimiento será urgente y preferente, hecho que conlleva señalar la vista dentro de los 5 días siguientes a la admisión de la demanda, mientras que la Sentencia se deberá dictar en 3 días, sin opción a recurso, excepto “cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación, en cuyo caso el pronunciamiento será ejecutivo desde que se dicte la sentencia.”

En conclusión, podemos destacar de este RDL 28/2020, de 22 de septiembre de Trabajo a Distancia, que el uso del teletrabajo deberá cumplimentar lo regulado en el art. 1.1 del ET y art. 1 del presente RDL, así como el acuerdo por escrito entre la persona trabajadora y la empleadora para incorporar esta metodología laboral que ostenta un carácter totalmente voluntario y que no podrá ser impuesto por la empresa. También se ha observado que a priori el empresario será el que abone y compense los gastos de materiales, sistemas o instrumentos, sin perjuicio del método adoptado en el Convenio o Acuerdo Colectivo. Sobre esto último, quedará esperar a ver como se desarrollarán las reuniones para modificar dichos Convenios o Acuerdos, para empezar a dilucidar la consolidación de todos estos extremos legales. Porque como se desprende de la exposición de motivos:

“Es necesario, por tanto, llenar el vacío normativo que existe, igualando el tratamiento jurídico en los aspectos más importantes de esta forma de organización del trabajo, acudiendo en la medida necesaria a la negociación colectiva, que se considera instrumento imprescindible para completar la normativa aplicable en cada uno de los sectores específicos, estableciendo criterios propios.”

Dejando un peso muy relevante e importante en la negociación colectiva de los distintos sectores laborales de nuestros país, para lo que deberemos esperar el futuro desarrollo de los mismos.

En definitiva, creo que es un RDL creado con rapidez, en los que se ha buscado proteger altamente la parte trabajadora, hecho que apoyo, pero que deja con mucha incertidumbre la actuación a adoptar por la parte empresarial, la cual, en vista de lo regulado, puede que no apoye en demasía este nuevo método de trabajo actualizado a nuestra era.