Pensión de viudedad denegada a cónyuge del mismo sexo. STSJ de Madrid de 18 de noviembre de 2019.

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

En la entrada de hoy nos inclinaremos por analizar la Sentencia del TSJ de Madrid núm. 982/2019, de 18 de noviembre (Rec. 580/2019) y que está relacionada con el derecho de percibir una pensión de viudedad para las víctimas de violencia de género que no hubieran percibido pensión compensatoria tras el divorcio, pero que en este caso particular se ofrece una excepción que tal vez no hayamos pensado al respecto y que puede ser causante de cierta discriminación cuando son parejas del mismo sexo, y concretamente hombres.  

¡¡Sin más dilación, vayamos a ello!!

Así las cosas, vamos a situar los antecedentes del caso. En fecha 03 de marzo de 2007 la pareja contrajo matrimonio civil. Dicho esto el matrimonio fue contraído bajo el régimen económico de gananciales, siendo modificado el 19 de noviembre de 2013 donde otorgaron capitulaciones matrimoniales para suscribir el régimen de separación de bienes. A su vez, el informe de vida laboral de la parte solicitante consta que no trabajó por cuenta ajena durante el periodo de 22 de marzo de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2010, prestando en la actualidad servicios desde el 01 de julio de 2018.

El solicitante interpuso denuncia de malos tratos contra su marido (Diligencias Previas 2623/14 en el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Torrelaguna) mediante la que se dictó orden de protección por auto con fecha 04 de octubre de 2014 con las oportunas y correspondientes medidas de alejamiento e incomunicación del marido denunciado.

Finalmente, el 20 de noviembre de 2014 el demandante/solicitante interpone demanda de divorcio, con la que se acaba dictando sentencia de divorcio en fecha 11 de mayo de 2015, sin que se fijara pensión compensatoria alguna a favor del actor. En fecha 06 de noviembre de 2017 el exmarido fallece por muerte natural.

De todo lo anterior cabe añadir que el solicitante en fecha 13 de febrero de 2018 solicitó la pensión de viudedad, objeto de autos, con motivo del fallecimiento de su exmarido, la cual le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) un mes después, por entender que no ser perceptor de la pensión compensatoria, ni haberse producido el divorcio ante del 01 de enero de 2008 (Disposición Transitoria Decimotercera de la LGSS), además de que la pensión en supuestos de violencia de género cuando el matrimonio es del mismo sexo no se contempla para ser reconocida. En el caso que fuera estimada la pretensión estaríamos hablando de una pensión con base reguladora de 726,04€ y efectos desde la fecha que solicita dicha pensión.

Es entonces cuando el solicitante interpuso demanda contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS), en reclamación de la pensión VIUDEDAD/ORFANDAD A FAMILAIRES, y con la que se celebró vista en el Juzgado de lo Social núm. 31 de Madrid, el cual dictó sentencia el 21 de febrero de 2019 fallando lo siguiente:

“Que desestimando totalmente la demanda interpuesta por Dº Fulgencio frente al I.N.S.S. Y T.G.S.S. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma”

Dado el resultado, el demandante interpuso Recurso de Suplicación, elevándose los autos a la Sala de lo Social. Cabe resaltar que dicho recurso es de los más complicados a interponer, así como conseguir su evolución y pronunciamiento favorable. Para ello, os vínculo en el cuerpo del texto un artículo que escribí en “A Definitivas” donde precisamente trataba este preciso tema.

Entrando en el Fondo del Asunto, para la tramitación del recurso se basa como único motivo de recurrir la infracción de los artículos 220.1 de la LGSS en correlación directa al artículo 97 del CC, el artículo 14 de la CE y el artículo 4.1 del CC. Fundamentalmente, el análisis del objeto a enjuiciar correrá alrededor del artículo 220.1 LGSS y por mención directa el art. 97 CC. Estos últimos explicitan lo siguiente:

“Artículo 220. Pensión de viudedad en supuestos de separación, divorcio o nulidad matrimonial.

1. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, concurriendo los requisitos en cada caso exigidos en el artículo 219, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el artículo siguiente.

Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y esta quedará extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquella se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última.”

“Artículo 97.

El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad.”

En vista de la regulación legal que ofrecen estos preceptos, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ofrece la siguiente resolución al respecto:

“De los anteriores hechos se llega a la conclusión de que la norma general y ordinaria de estar percibiendo del excónyuge supérstite [superviviente] pensión compensatoria tras el divorcio por parte del fallecido que podría causarle el derecho a percibir la pensión de viudedad que vendría a sustituir la aportación económica de la prestación compensatoria que se extinguió con el fallecimiento, no concurre en este caso.

Y la excepción de haberle reconocido el supérstite [superviviente] el derecho a la protección por los malos tratos infligidos por el fallecido [SÓLO] es aplicable en el supuesto de violencia de género que exige que la víctima sea una mujer. Como toda excepción debe ser interpretada restrictivamente y no cabe extenderla al supuesto de que el maltratado, la víctima de la violencia de género sea un hombre.

Lo que, a la vista de la literalidad del artículo 97 del Código Civil en relación con el art. 220.1 de la LGSS, que sólo reconoce el derecho a percibir la pensión de viudedad a las mujeres que aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria derivada del divorcio pudieran acreditar que eran, o habían sido, víctimas de violencia de género en el manual del divorcio: esta excepción no puede aplicarse por analogía al actor y, en consecuencia, no procede estimar su recurso.”

En conclusión, ante un matrimonio del mismo sexo, masculino, si nos encontramos ante un supuesto en el que se han dado episodios de violencia de género, en los que incluso habiendo una sentencia que adopta órdenes de protección con las respectivas medidas de alejamiento, y tras el divorcio, uno de ellos no ha percibido pensión compensatoria, el superviviente no podrá percibir la pensión de viudedad, dado que la norma general y ordinaria sólo prevé este tipo de pensión para las mujeres.

Es de mi opinión que la discriminación por razón de género ocasionada en este particular caso es importante y relevante. Apoyo plenamente el fomento de la igualdad de las mujeres, tras tantos años de lucha para conseguir los resultados que les están llegando, pero aquí debería existir una reforma legislativa urgente para evitar situaciones como la que se ha descrito en la entrada de hoy.


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