El Letrado Sentado

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

Para el artículo de este fin de semana analizaremos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 262/2021, de fecha 03 de mayo (Rec. Núm. 803/2020) relacionada con un tema de familia y el tipo de guarda adoptada por el órgano jugador de instancia.

¡¡ASÍ QUE VAMOS A POR ELLO!!

Como siempre, primero debemos plantear el supuesto de hecho que ha conducido esta resolución. En este caso, el recurso presentado por parte del padre se hace porque el órgano juzgador de instancia acuerda unas medidas sobre las hijas comunes X e Y, donde debido a la vida separada entre los progenitores, el padre demandante interpuso recurso de apelación en el que denunció error en la valoración de la prueba, ya que, considera como más adecuado para el equilibrado desarrollo de las hijas la guarda compartida que había solicitado en su demanda.

Al recurso se opusieron el Ministerio Fiscal y la parte demandada (la madre).

Cabe resaltar que, en la alzada se puso de manifiesto que debido a un suceso ocurrido en octubre de 2020, en el que una de las menores fue agredida, tuvo que incoarse una causa penal contra el padre.

En este sentido, ambos progenitores acordaron no forzar las estancias de la hija con su padre y, en la actualidad, la niña se veía con su padre según su conveniencia. A raíz de estos hechos el padre solicitó designar un coordinador de parentalidad y dada la edad de la menor se acordó darle audiencia, lo que se realizó el pasado mes de abril.

Ahora sí, entremos en el fondo del asunto del supuesto judicialmente analizado. De forma previa, se expresa que mucho tuvo que ver el cese de la convivencia de los progenitores desde el año 2018 y el posterior surgimiento de la relación de enemistad entre las correspondientes familias, hecho que ayudó a otorgar la custodia exclusiva para la madre con un régimen de visitas estricto para el padre.

Así las cosas, la sentencia recurrida, según el padre, no otorga la custodia compartida porque esta no se ha acreditado como la forma más adecuada para proteger el interés superior de las menores, o lo que es lo mismo, que “… éstas gocen de la necesaria estabilidad para el mejor desarrollo de su personalidad y para el desenvolvimiento idóneo de su hábitos y relaciones personales…” haciendo eco de los estilos educativos seguidos por los progenitores.  

En síntesis, el recurso interpuesto reclama lo erróneo del planteamiento del juzgador a quo, pues no puede partirse de una presunción de que lo mejor es la guarda materna debiendo penalizarse al padre por cumplir adecuadamente con las medidas impuestas inicialmente.

Pues, ante tal planteamiento, la AP hace una reflexión acerca de ello y esgrime el siguiente argumento:

“La guarda compartida no es una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS de 25 de abril de 2014), lo que lleva a considerar en términos de prueba que la decisión debe sustentarse, no en que se pruebe la idoneidad de un sistema igualitario que hasta entonces no se ha desarrollado, por lo que será difícil justificarlo, sino en la inidoneidad del sistema de guarda compartida por que concurran circunstancias excepcionales que deberán quedar plenamente justificadas, huyendo de generalizaciones, de tal forma que pueda llegar a entenderse porqué el interés del menor en cada caso concreto quedaría afectado negativamente de establecerse un equilibrio en las relaciones con su padre y con su madre. Lo que no cabe, sin más, es petrificar situaciones anteriores, como ha establecido el Tribunal Supremo (Ss. 20 de noviembre de 2018 y 26 de octubre de 2020, entre otras), pues el sistema de custodia compartida, en principio, debe ser el que rija, salvo circunstancias excepcionales (STS de 26 de junio de 2015 y 16 de junio de 2020).”

Por lo que la propia AP estima y avala la argumentación ofrecida por el recurrente, dado que no debe prejuiciarse un sistema sin antes haber valorado las posibilidades de poder implementarlo, porque de no existir causas contraproducentes, la custodia compartida deberá ser la que impere en la situaciones de divorcio y separación.

Siguiendo con la argumentación de la AP, destaca los arts. 233-8 y 233-11 del CCCat. en lo relativo a las responsabilidades de los progenitores tras una separación, las cuales quedan inalteradas hacia sus hijos, además de mantenerse compartidas y debiéndose ejercer conjuntamente, en todo lo posible, atendiendo prioritariamente al interés superior del menor.

Para ello, la AP de Barcelona hace un análisis por separado de las menores. En un primer lugar, la menor de 13 años, según la observación de la juzgadora, muestra un carácter “…inteligente, acostumbrada a salirse con la suya, buena estudiante y muy responsable con sus tareas escolares, con un buen apego afectivo hacia su madre y también hacia su padre, pero que necesita de apoyo sobre todo para llegar a comprender que aunque sus progenitores se separaran y cada uno por separado haya iniciado nuevas relaciones de pareja, ella no ha perdido importancia para los que la quieren…” se añade que la niña “…siente cierto desasosiego ante la posibilidad de que existan reproches por parte de su padre y de sus abuelos tras este periodo de escasa relación y no desea ser cuestionada por sus deseos de adolescente.”

Ante esto, el Tribunal concluye lo siguiente para esta menor:

“En esta situación actual de cierta desestabilización emocional de la niña-adolescente, no se estima lo más conveniente establecer una guarda compartida respecto de ella, sino interesar que se vincule a las prestaciones terapéuticas que le pueda ofrecer el CSMIJ y que con el servicio también se vincule el padre y la madre.”

Sobre estos argumentos, la APB fija un sistema de relación entre la niña y el padre que consistirá en mantener el régimen de visitas acordado en la sentencia de instancia que se encuentra recurrida.

Respecto a la otra menor la cual alberga la corta edad de 5 años, la Audiencia decide lo siguiente:

“…procede el establecimiento de una guarda compartida, de forma tal que la niña pasará a pernoctar con su padre los días intersemanales, de los que hasta ahora sólo disfrutaban en común las tardes, desde la primera semana siguiente a la notificación de esta resolución hasta que se inicie el periodo vacacional de verano y a partir del1º de septiembre de este año, y salvo que ambos progenitores convengan en otro sistema, se establece que permanecerá bajo el cuidado de su madre los dos primeros días de la semana, con su padre los dos siguientes y, con ambos, desde el viernes hasta el lunes, por semanas alternas.”

Además de que esta medida permitirá salvaguardar e intensificar las relaciones paternofiliales con la menor, así como de forma indirecta la mayor participación y unión familiar con la otra hija menor, la AP de Barcelona hace hincapié en un hecho que conviene reseñar:

“A su vez se pretende que en esta organización posterior a la ruptura se pueda garantizar el interés de las hijas y también la igualdad entre hombres y mujeres, de forma que ambos progenitores puedan desempeñarse en los ámbitos personales, profesionales, domésticos y lúdicos en las mismas condiciones, sin que el cuidado y atención a las hijas comunes acabe siendo una tarea con la que cargue exclusivamente uno de ellos, ni que esa situación de guarda se constituya en una situación de poder sobre el otro progenitor. Y como recuerda la STS de 10 de octubre de 2018 «la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche (sentencia 554/2017, de 17 de octubre).”

Tras los cambios aducidos, sobre el tema de la pensión alimenticia resultan los cambios siguientes:

1.- MENOR DE 13 AÑOS: Al no alterarse la guarda se mantiene la pensión de alimentos fijada en 150.-€.

2.- MENOR DE 5 AÑOS: Los gastos serán repartidos equitativamente cuando la menor esté bajo su guarda, mientras que para todo aquello que exceda lo cotidiano se resuelve aportar por cada progenitor la cantidad de 50.-€ (un total de 100.-€/mes) a ingresar en una cuenta bancaria común “…donde se domiciliarán los gastos escolares, así como aquellos otros gastos extraordinarios (necesarios y no previstos) que hubieran sido previamente comunicados y, en su caso, las actividades extraescolares convenidas.”

En conclusión, además de las modificaciones previstas en el presente supuesto, cabe aducir la importancia que debe revestir el sistema de guarda y custodia compartida, el cual debe prevalecer ante un sistema de exclusividad, siempre y cuando no existan elementos y/o circunstancias que impidan su adopción, por cuanto es el que más preserva el interés superior del menor. Interesante Sentencia de la AP de Barcelona que vuelve, bajo mi óptica, a ser ejemplar en su desarrollo empático y jurídico.