SAP de Barcelona núm. 224/2022, de fecha 30 de marzo (Rec. núm. 1121/2021). Guarda y custodia exclusiva al padre.

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

Para el post de este fin de semana volveremos a abordar el análisis de la SAP de Barcelona, núm. 224/2022, de fecha 30 de marzo (Rec. núm. 1121/2021) done la materia que se abordará, en este caso, será la de familia.

¡¡VAMOS A POR ELLO!!

Como siempre hacemos con los análisis jurisprudenciales haremos un pequeño resumen de los antecedes del supuesto de hecho.

La sentencia de 02/09/2021 recaída en el juzgado de primera instancia sobre los autos de modificación de medidas contenciosas, seguidos a instancia de Dª. Caridad contra D. Hilario, desestima íntegramente la demanda y estima la demanda reconvencional formulada por el demandado y modifica las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 23/07/2019 en los siguientes extremos:

1.- La guarda y custodia de la menor Felisa pasa a ser del padre Sr. Hilario.

2.- No se fija un régimen de relaciones entre la madre y la hija común Felisa, las que se relacionarán de la forma que se acuerde entre la madre y la menor.

3.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común y a cargo de la madre de 150,00.-€ desde el mes de enero de 2021.

Frente a la referida resolución, la demandante y demandada reconvencional Sra. Caridad, interpuso recurso apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida:

– Atribución al padre la guarda de la hija común menor de edad.

– Cuantía de la pensión de alimentos de la hija común.

Por su parte el demandado y actor reconvencional Sr. Hilario, se opone al recurso de apelación que se interpone de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

En este sentido, la Audiencia Provincial entra a valorar los dos extremos que sustentan el procedimiento, que son la guarda y custodia de la menor y la cuantía a abonar de la pensión alimenticia de esta.

Respecto al primer motivo la AP reproduce literalmente la correcta fundamentación jurídica de la resolución recurrida al exponer lo siguiente:

“Efectivamente, de las pruebas practicadas en la primera instancia y de forma fundamental del Informe que se emite por los Servicios Sociales de DIRECCION000 de fecha 12 de julio de 2.021 se desprende con nitidez que lo más beneficios para la menor Felisa es que siga conviviendo con su padre con el que se marchó tras el incidente ocurrido con su madre en fecha 25 de diciembre de 2.020.

En el mismo sentido se pronuncia el Informe emitido por el SATAF y unido a las actuaciones en fecha 28 de julio de 2.021, donde se pone de manifiesto la existencia de la sospecha de un consumo de alcohol por parte de la Sra. Caridad.

Por otro lado, consta igualmente acreditado en las actuaciones que después de pasar la menor a convivir con su padre, ha mejorado su rendimiento escolar, debiendo valorarse finalmente la voluntad de la menor que se pone de manifiesto en las exploraciones practicadas donde la menor manifiesta su deseo de permanecer en compañía de su padre.

Finalmente, todo ello ha de relacionarse con la falta de asistencia de la madre a la Vista celebrada en la primera instancia así como en la falta de alegaciones del recurso sobre la procedencia de atribuir a la madre la guarda de la menor, algo absolutamente improcedente en las actuales circunstancias, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la demandante y demandada reconvencional contra la sentencia recaída en la primera instancia.”

La desestimación del anterior motivo encuentra su base jurídica con la regulación ofrecida por el art. 233-11 del CCCat. que bajo la rúbrica de criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda expone lo siguiente:

“1. Para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda, hay que tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y las circunstancias siguientes ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos e hijas y cada uno de los progenitores, y también las relaciones con las otras personas que conviven en los hogares respectivos.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos e hijas y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro con el fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos e hijas, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos e hijas antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos e hijas.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y las actividades de los hijos e hijas y de los progenitores.”

Así las cosas, los apartados resaltados y subrayados son los que corresponderían para este caso enjuiciado, dado que como puede advertirse todos ellos resultan afectados, ya sea por la conducta adoptada por la propia progenitora, la actitud y opinión que muestra la menor, así como la predisposición efectuada por el padre.

Respecto al segundo motivo, la AP adjunta jurisprudencia que os puede resultar interesante y por ello os recomiendo leer la sentencia que os dejo adjuntada como de costumbre y acaba por desestimar este motivo en base a la siguiente argumentación:

“La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

Pues bien, no cabe duda que la madre demandante y ahora recurrente se encuentra en edad de poder trabajar y que ha venido realizando trabajos realizando labores de limpieza en distintos domicilios. Por otro lado, la propia recurrente manifiesta que viene cobrando una renta mínima garantizada, extremos todos ellos que han de llevar a desestimar el recurso que se interpone contra este pronunciamiento de la sentencia recurrida, debiendo la madre hacer frente al mínimo vital que se establece en la sentencia recaída para hacer frente a las necesidades de la hija común de los ahora litigantes, por lo que procede desestimar el recurso que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.”

Sobre esta línea argumental la referencia que se hace sobre el concepto de “mínimo vital” respecto a la pensión de alimentos es aquello que sentó el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de fecha 22/07/2015 donde indicó que:

“En torno al mínimo vital esta Sala ha declarado recientemente en sentencia de 2 de marzo de 2015, que lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.”

En estos casos, la cuantía de este mínimo vital suele oscilar entre los 150-200 euros, tal y como puede apreciarse, a modo ejemplificativo, en la SAP de Barcelona, Secc. 18ª, de fecha 14/06/2018 que argumentó lo siguiente:

“Según la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, este mínimo vital constituye una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros en que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores.

En definitiva, resulta sorprendente encontrar una Sentencia que falle a favor de una guarda y custodia exclusiva sobre el padre, dado que la tendencia mayoritaria de los últimos años es decretar guardas y custodias compartidas porque garantizan una mayor seguridad para los menores con el fin de preservar la mayor normalidad del divorcio. De hecho, si accedemos a las bases del INE vemos que en el año 2020 hubo 548 guardas y custodias exclusivas para padres (verde) frente a las 5.524 compartidas (naranja) y 1.604 exclusivas para madres (marrón). Los años precedentes los podéis observar en el gráfico con los datos oficiales del INE que os acompaño a continuación:

Dejando de lado esta situación esporádica, la resolución de la AP de Barcelona se encuentra altamente fundamentada jurídicamente dado que tiene en cuenta los criterios más beneficiosos para la menor dejando a un lado las discrepancias que pudieran tener los progenitores y falla en base al principio del interés superior del menor y del favor filii, ambos imprescindibles en materia de familia.  


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