El Letrado Sentado

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

Tras este mes de vacaciones, el cual hemos aprovechado para descansar, volvemos con las energías renovadas para analizar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 491/2022, de fecha 15 de junio (Rec. núm. 436/2021) en la que se ahonda sobre el recurso de apelación en un procedimiento de modificación de medidas.

¡¡ASÍ QUE…VAMOS A POR ELLO!!

Como hacemos siempre con las resoluciones judiciales, resulta primordial fijar los antecedentes del supuesto. En este particular caso, D. Gabriel solicita la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio alegando el cambio de las siguientes circunstancias:

• Que las hijas, María Milagros nacida en 1991 y María Inmaculada nacida en 1995 no sólo eran mayores de edad, sino que además se encontraban plenamente incorporadas al mercado laboral.
• En atención a ello solicitaba la retroactividad de la extinción de alimentos hasta el momento en que se realizó la incorporación al mercado laboral.
• Igualmente solicitaba que se declarara la prescripción de las mensualidades reclamadas por Dª. Nicolasa en el procedimiento de ejecución abierto que se sustanciaba en los juzgados y, concretamente las comprendidas entre noviembre de 2011 y septiembre de 2014, ambas inclusive.

A tenor de lo anterior, Dª. Nicolasa se erige en apelación haciendo las siguientes manifestaciones:

• En primer lugar, entiende que la extinción de las pensiones no puede tener efectos retroactivos sino sólo desde la fecha de la sentencia de modificación de medidas.
• Asimismo, acepta que la incorporación al mercado laboral de la hija María Milagros se produjo en el año 2015. No obstante respecto a María Inmaculada, admite que en mayo de 2017 se independizó pero que después volvió al domicilio familiar y que en todo caso la incorporación al mercado laboral de forma estable no se produjo en el año 2016 como indica la sentencia sino en el 2018.
• Finalmente, se oponía al pronunciamiento relativo a la prescripción de las pensiones alimenticias comprendidas entre noviembre de 2011 y septiembre de 2014, ambas inclusive, al entender que el presente procedimiento no podía amparar dicha petición.
• También procedía a añadir que se estaba produciendo un fraude procesal ya que esa alegación se realizó en el procedimiento de ejecución anteriormente mencionado y fue inadmitida por estar fuera de plazo.

Ante el escenario proyectado la AP de Tarragona procede a analizar y fundamentar su resolución entrando al fondo del asunto del supuesto en particular. En este sentido y, sobre la retroactividad de la extinción de las pensiones la sala argumenta lo siguiente:

“Sobre las modificaciones operadas en el seno de un procedimiento de modificación de medidas, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la STSJC 99/2018 de 10 diciembre, nos decía: «Las modificaciones posteriores en materia de alimentos que se acuerden por variación sustancial de circunstancias, comenzarán a producir su efecto desde la fecha de la resolución que las determina, y la interpretación que la sentencia recurrida se realiza respecto a la S 77/2016, de 6 de octubre, es incorrecta pues las excepciones a la regla precedente que han de aplicarse de forma restrictiva, son tres: a) art. 233- 7. 2 CCCat, cuando se haya previsto en convenio; b) art. 233-7. 3 CCCat, intento de acuerdo extrajudicial previo iniciando proceso de mediación; y c) Nueva situación derivada no de una modificación cuantitativa sino p. ej. de un cambio de guarda que debe tratarse como si nos hallamos con una petición derivada de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio. Cuando en dicha resolución (STSJC 77/2016) se menciona un cuarto supuesto no es para aplicar la retroactividad, sino para reiterar lo anteriormente señalado que no es otra cuestión que el art. 775- 3 LEC prevé la posibilidad de solicitar la modificación con solicitud de medidas coetáneas provisionales en cuyo caso si estas medidas hubiesen sido concedidas, lógicamente, debería estarse a lo allí acordado hasta que se dictase la sentencia de primera instancia.»

Tras la fijación de estos argumentos, la AP indica lo siguiente:

“No obstante, en cuanto a la acción de extinción de alimentos, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la pone en relación con la mal fe o el abuso de Derecho ( STSJ, Civil sección 1 del 14 de mayo de 2018 (ROJ: STSJ CAT 5656/2018 – ECLI:ES:TSJCAT:2018:5656) y STSJ, Civil sección 1 del 08 de junio de 2015 (ROJ: STSJ CAT 6241/2015 – ECLI:ES:TSJCAT:2015:6241), de modo que, como dice esta última sentencia, «la buena fe debemos encontrarla en el entorno de las dos partes de modo que cabe entender, de igual forma, que si el acreedor tiene indicios más que fundados (…) de la existencia de una causa de extinción de la pensión debe actuar -sino la consiente- en forma diligente, bien requiriendo a la otra parte a pronunciarse al respecto, bien instando el procedimiento de mediación, bien presentando la demanda y pidiendo medidas provisionales.”

Y, añade:

“En el caso de autos, debe recordarse que la parte apelante reconoce la incorporación al mercado laboral de María Milagros en el 2015 y aun así presenta una demanda de ejecución en el año 2017, en las que se incluía en la petición las pensiones que se devengaren con posterioridad, y tampoco consta que las hijas realizaren la oportuna comunicación exigida por el art. 237-9-2 del CCC, lo que evidencia una actuación contraria a las directrices de la buena fe, que en modo alguno puede amparase. En consecuencia, los efectos de la extinción deben entenderse con efectos retroactivos fijándose el momento en el que ambas hijas se incorporaron al mercado laboral, pues en relación a María Inmaculada debe prevaler el hecho de que ésta se incorporó al mercado laboral en el año 2016, según ella misma reconoce y de hecho incluso se independizó. Ello, sin olvidar que la concatenación de trabajos temporales no impide considerar la verdadera incorporación al mercado laboral, pues suele ser lo ordinario en los jóvenes que se inician en el mundo laboral. Por tanto, producida la incorporación en el 2016 no puede sustentarse su prolongación hasta el momento en que María Inmaculada obtuvo un contrato estable. De conformidad con las premisas expuestas, se mantiene el pronunciamiento realizado en primera instancia en el punto analizado.”

En lo relacionado con la prescripción de los alimentos que solicitaba el recurrido, la Audiencia Provincial esgrime que:

“Debe ser acogida la petición de la parte apelante en este punto, ya que la naturaleza del procedimiento en el que nos encontramos es el declarativo de modificación de medidas y la pretensión erigida de prescripción de las pensiones debió articularse en el procedimiento correspondiente que no era otro que el de ejecución. Por otro lado, no es controvertido que la oposición a la ejecución realizada en su día por D. Gabriel fue rechazada por estar fuera de plazo, por tanto, a mayor abundamiento, mantener el pronunciamiento cuestionado, supondría un claro fraude procesal con incidencia directa en el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 de la CE). En consecuencia, debe quedar sin efecto la extinción por prescripción de las pensiones de alimentos comprendidas entre noviembre de 2011 y septiembre de 2014, ambas inclusive.”

Concluyendo, vemos que el recurso es estimado parcialmente, dado que, la prescripción de los alimentos, como bien indica la AP debió alegarse en el procedimiento de ejecución, mientras que, se mantiene el pronunciamiento hecho en primera instancia sobre la retroactividad de la extinción de las pensiones por la manifiesta mala fe demostrada por la parte recurrente de este pleito.