El Letrado Sentado

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

Para este fin de semana os traigo un artículo en el que analizo la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 18ª) núm. 637/2022, de fecha 02 de diciembre (Rec. núm. 782/2022) en el que el objeto de discusión trata sobre si se debe declarar la incapacidad de una madre.

¡¡ASÍ QUE VAMOS ALLÁ!!

Como es habitual, antes de entrar en el fondo de la Sentencia, resulta necesario establecer cuáles son los antecedentes que han promovido el pronunciamiento en cuestión. Así las cosas, en el mes de septiembre de 2018 la hija de la demandada presentó escrito interesando la declaración de incapacidad de su madre para que se procediera a designar como tutor a una Fundación Tutelar. La madre demandada contestó pidiendo la desestimación de la demanda.

Tras haber practicado la exploración judicial y realizado el correspondiente examen médico forense y oídos los parientes y allegados más próximos se dictó sentencia que desestimó íntegramente la demanda.

En apelación, la hija, como parte actora/apelante se ratificó en su petición y pedía que se nombrase asistente con funciones representativas en todas las esferas a una Fundación. El Ministerio Fiscal a la vista de la prueba practicada interesó también el nombramiento de un asistente representativo para el ámbito personal y patrimonial.

La madre demandada/apelada solicitó que se mantuviera su situación actual entendiendo suficientemente cubierta el escenario existente mediante la guarda de hecho que viene ejerciendo su otra hija o subsidiariamente su nieta.

Habiendo asentado lo anterior, la AP de Barcelona introduce un elemento destacable en este procedimiento, y es que recordemos que desde que se incoo el procedimiento objeto de este artículo, durante la tramitación del mismo se aprobó la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, por lo que al suprimirse la figura del tutor, la Audiencia Provincial readapta las pretensiones formuladas por las partes y reconduce la petición de la recurrente al apoyo conforme a las previsiones del Decret Llei 19/2021, y todo ello de conformidad con lo dispuesto en la DT 1ª del citado texto legislativo.

Dicho esto, el Tribunal basa su decisión de incorporar medidas de apoyo o no a la demandada sobre el último informe forense recabado por la AP -como es preceptivo por Ley- y que fue emitido para dirimir sobre la decisión final. Por lo que, sobre las conclusiones del informe, y sin entrar en profundidad, la AP observa que “es un hecho plenamente acreditado que la [demandada] presenta un deterioro cognitivo notable que le impide el control de sus patologías y bienes necesitando ayuda para numerosas actividades de la vida diaria.”

Así que el Tribunal concluye que la demandada “…requiere que terceras personas velen por salvaguardar su patrimonio y la ayuden a gestionar actos o trámites bancarios y de la vida diaria así como en la supervisión médica, en la administración y toma de medicación y en decisiones vitales simples o complejas.”

Habiendo resuelto lo más importante, la AP de Barcelona viene a considerar dos aspectos más planteados por la parte demandada. Por un lado, el Tribunal dedica el FD 4º sobre la necesidad de una asistencia para el caso en cuestión.

Esta justificación viene precedida porque, recordemos, la demandada se oponía al nombramiento de un asistente ya que con la guarda de hecho que venía ejerciendo su hija junto la ayuda de su nieta, ello resultaba suficiente, pero la AP disiente de esta argumentación, dado que “… la existencia de una guarda de hecho no basta para rechazar la designa de un asistente (apoyo formal).”

Y añade:

“…en la redacción actual el guardador de hecho tiene limitadas sus funciones, definidas en la ley, en el ámbito personal, se limitan al deber de «cuidar», en un contexto claramente asistencial de acompañamiento y cuidado personal, de apoyo en las decisiones en el ámbito de la salud y en otros ámbitos como puede ser el laboral, pero no permite asumir decisiones en estos ámbitos.”

En este orden de cosas, la realidad es que la normativa actual muestra que la constitución de la asistencia es necesaria incluso en los supuestos en los que existe una persona que ha asumido el cargo de guardador de hecho, y más cuando el nivel de apoyo que puede llevar a cabo sea insuficiente o inadecuado para garantizar a la persona con discapacidad el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.

Así que, atendiendo al principio de necesidad (por todas, STS de 08 de septiembre de 2021), el marco normativo de aplicación “…y a la vista de todos los datos médicos expuestos en el anterior fundamento…” el Tribunal acoge el primer motivo de recurso con el reajuste legal pertinente y se disponen al nombramiento de un asistente para la demandada.

Finalmente, otro aspecto que resulta interesante analizar es el que se encuentra en el FD 5º referente a la elección como asistente entre un miembro de la familia o de una Fundación. En el caso de autos la AP expone que tal y como viene señalando en Sentencias como la núm. 5603/2013, de 14 de mayo, la núm. 11193/2013, de 14 de octubre y la núm. 15049/2019, de 05 de diciembre “… el artículo 222-10 del CCC establece un orden de delación en la designación de la figura de protección de la persona con discapacidad por parte de la autoridad judicial, que tal como se ha referido, será la de asistente, cuando no haya ningún acto de delación voluntaria. De dicho precepto se deriva claramente la preferencia legal de nombramiento de un familiar como asistente, en el orden de prelación establecido, respecto al nombramiento de una persona jurídica que debe ser siempre subsidiario. Cuando en el entorno familiar se produce entre las personas llamadas a ser tutores discrepancias importantes de las cuales pueda derivarse de forma clara y directa un perjuicio para la persona que ha de ser protegida, en tanto se prevea un posible conflicto de intereses o la existencia de graves perturbaciones en el cuidado personal de la persona tutelada, deberá designarse como Asistente a una persona jurídica.”

En base a esta premisa legal, si bien es cierto que la demandada mantiene todavía conservada la parte afectiva (conexión emocional), tal y como refirió la médico forense, no es baladí resaltar que en el acto de la vista se puso de manifiesto, y de forma muy clara, la existencia de un conflicto notable entre las hermanas, agudizado tras el fallecimiento del padre, que les ha impedido aceptar la herencia y llevar una gestión ordenada y adecuada del patrimonio materno.

Por lo que, como resultado de lo anterior, la AP de Barcelona conforme lo dispuesto en los arts. 222-27 y 222-12 del CCCat. nombra un asistente para el ámbito personal y otro para el ámbito patrimonial, y ambos con funciones representativas.

El Tribunal de Barcelona imbrica que:

“Para la esfera personal designamos a la nieta Fátima quien ha declarado ser conocedora de las necesidades de su abuela y tener disponibilidad para atenderla y ocuparse como viene haciendo de sus cuidados a nivel personal, médico y asistencial. Y es que consideramos conveniente mantener la situación de hecho que a nivel personal viene dándose desde hace varios años. (…) Para el ámbito patrimonial y por las razones expresadas entendemos en cambio conveniente nombrar a una persona jurídica, una Fundación sin ánimo de lucro. Las decisiones que conciernan a los dos ámbitos deberán tomarse conjuntamente como pide el art. 222-17 CCC.”

A lo que la Audiencia Provincial añade:

“Recordamos a las partes que la familia es el núcleo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables y exhortamos a las dos hijas para que, en interés de su madre, aparten sus diferencias y velen por su bienestar acompañándola en sus últimos años de vida.”

En conclusión, esta resolución resulta interesante y curiosa porque al iniciarse el procedimiento la legislación existente permitía incapacitar a las persona mediante la supervisión de una figura tutelar, pero desde el 2021 y tras las reforma llevada a cabo, la derogación de lo anterior ha hecho que este proceso deba readaptarse a la Ley vigente en la actualidad. Otro aspecto a destacar es el de la flexibilidad que muestra la legislación de medidas de apoyo, dado que, como hemos podido advertir se ha nombrado a un asistente representativo para la esfera personal y otro para la patrimonial en base a la situación conflictiva y de discrepancia existente entre las hermanas de la demandada.