El Letrado Sentado

Buenas tardes letrad@s sentad@s,

Para el post de este fin de semana abordaré la situación procesal entorno el hecho de si la incomparecencia del menor de edad que se halla expedientado por un delito supone una vulneración a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa del propio menor.

¡¡ASÍ QUE…VAMOS A POR ELLO!!

De entrada, la garantía contemplada en el primer epígrafe del art. 24 de la CE, además de prevenir que nunca pueda producirse indefensión, constituye una garantía de que en su expresión práctica adquiere “infinitas variedades” que se refleja en una enorme cantidad de resoluciones del TC (entre otras, la STC núm. 124/1997).

Ciertamente, el derecho fundamental a la efectiva tutela judicial del artículo 24.1 de la CE tiene un contenido complejo que, en síntesis, comprende el acceso a la actividad jurisdiccional, el derecho a obtener una decisión de los órganos jurisdiccionales u obtención de una resolución fundada en derecho y la ejecución de la decisión judicial (STC núm. 125/2004, de 19 de julio).

Conlleva, asimismo, que en ningún caso se pueda producir indefensión, lo que implicará que en todo proceso judicial deba respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente deberían serlo, mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de sus derechos o intereses (ATC núm. 51/2009, de 23 de febrero).

El contenido constitucional de este precepto entra en clara colisión con lo que se argumenta por parte de la Circular de la FGE 1/2007, de 23 de noviembre (donde actualiza la Circular 1/2000 que admitía la celebración en ausencia con carácter excepcional), dado que la permisividad de celebrar en ausencia del menor se basa en un interés puramente práctico para descongestionar la saturación de los juzgados, tal y como se desprende a la hora de argumentar la evitación de posibles dilaciones indebidas y retrasos en inicio del tratamiento educativo y socializador del infractor, aunque, al mismo tiempo, también se preocupa por neutralizar la revictimización de los ofendidos, a la vez que pretende eludir el posible daño a la Justicia derivado de un decaimiento de las fuentes de prueba.

Para justificar el fomento de este tipo de acciones inconstitucionales, a mi parecer, recurren a que, la LORPM ni la prohíbe ni regula la comparecencia del menor en el juicio, por lo que serían aplicables supletoriamente las disposiciones contenidas al respecto en la LECrim, que por otra parte no contrarían ningún principio estructural de la jurisdicción de menores.

En este sentido, la SAP de Valladolid, Sec. 2a, núm. 128/2020, de fecha 14 de junio (Roj: SAP VA 1099/2020 – ECLI:ES:APVA:2020:1099) plantea este debate donde pone de manifiesto la existencia de esta propia CFGE 1/2007 y añade que :

“Con estos precedentes, esta Sala no desconoce el criterio interpretativo que efectúan otros de la cuestión, entre ellas la 4a de las de Madrid, en sentencia de 6-4-2.020, o la de Vizcaya (1a) de 16-4 -2.018, para las que, como sea que la cuestión está claramente regulada en precitado art. 35,1 LORPM, no es necesario acudir al criterio supletorio establecido en el art. 786,1 LECr, a través de la vía que permite la disposición final primera de aludida LORPM.

Sin embargo, constituye criterio mayoritario (entre otros y más recientes, SAP Oviedo <2ª> de 4-3-2.020, Coruña <2a> de 24-1-2. 019 o Córdoba <2a> de 15-5-2.018), que ya ha sido seguido por esta Sala en su precedente y reciente sentencia fechada el 27-5-2019, la posibilidad excepcional de efectuarse la audiencia sin la presencia del menor expedientado.

Por eso, como sea que el tenor literal de aludido arte. 35,1 LORPM no está suficientemente claro y, conforme a la mencionada Disposición Final Primera de la LORPM, hay que acudir a la vía analógica de la LECr y más concretamente a su art. 786,1…”

Y, posteriormente, añade los requisitos que deben concurrir para poder llevar a cabo la vista sin la comparecencia del menor.

Si nos alejamos de esta dinámica nada garantista con los preceptos constitucionales, nos encontramos con que el art. 16 de la Directiva de la UE 216/800 del año 2016 regula lo siguiente:

“1. Los Estados miembros deben velar por que los menores tengan derecho a estar presentes en su propio juicio y deben tomar todas las medidas necesarias para permitirles una participación efectiva en el juicio, incluida la posibilidad de ser escuchados y de expresar su opinión.

2. Los Estados miembros velarán por que los menores que no estuvieran presentes en su propio juicio tengan derecho a un nuevo juicio o a otro tipo de recurso judicial, de acuerdo con las condiciones establecidas en la Directiva (UE) 2016/343.”

Si bien es cierto que esta regulación guarda más vinculación y protección con el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva para que el menor se pueda autodefender y contradecir los pronunciamientos del Ministerio Fiscal y/o de la acusación particular, en caso de existir, en la consideración núm. 60 del mismo cuerpo legislativo dice:

“Los Estados miembros deben adoptar disposiciones prácticas relativas a la presencia del menor en el juicio. Estas disposiciones podrían incluir normas sobre las condiciones en las que se puede excluir temporalmente del juicio a un menor.”

Y ello guarda relación con la consideración 36 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la cual se encuentra plenamente vinculada con la corriente mayoritaria adoptada por los Tribunales estatales y por la propia Fiscalía General, donde han establecido la excepción como la regla jurídica procesal habitual:

“En determinadas circunstancias, debe poder pronunciarse una resolución de condena o absolución de un sospechoso o acusado, aunque la persona interesada no esté presente en el juicio. Éste puede ser el caso si el sospechoso o el acusado no comparece personalmente, a pesar de haber sido informado oportunamente del juicio y de las consecuencias de su incomparecencia. El hecho de que se haya informado del juicio al sospechoso o al acusado debe entenderse como una citación a comparecer personalmente o, de lo contrario, como una comunicación de información oficial a esta persona sobre la fecha y el lugar de celebración del juicio de tal modo que se le permita tener conocimiento del juicio. El hecho de que se informe al sospechoso o acusado de las consecuencias de la incomparecencia debe entenderse, en particular, en el sentido de que esta persona ha sido informada de que se puede pronunciar una resolución sin que haya comparecido en el juicio.”

Así pues, este modo de actuar puede tener sentido cuando el menor acusado se muestra desinteresado y despreocupado por el procedimiento, y se han cubierto todas las garantías procesales posibles, y aun así, no acude presencialmente al juicio, y esta práctica se ha promovido de forma reiterada durante el procedimiento, extremo que comporta la revictimización del perjudicado/a, escenario que también debe considerarse y evitar lo máximo posible.

Ahora bien, que esta práctica se haya transformado, por defecto, en el actuar de nuestros Tribunales transmite una inseguridad jurídica a nivel de defensa del investigado que puede calificarse como muy grave. Así las cosas, a nivel estatal el legislador no ha solucionado esta problemática, por lo que ha sido la jurisprudencia, una vez más, la encargada de buscar alternativas, pero las que también resultan ineficientes.

En mi opinión, las circunstancias de cada caso particular tendrán que ser examinadas para considerar si procede o no la celebración del juicio sin la presencia del menor expedientado, aunque de entrada, y si nos encontramos ante la primera celebración y el menor no asiste debería imperar la suspensión de la vista y agendar una nueva fecha. Particularmente, me muestro más favorable a la argumentación ofrecida por la SAP de Donostia-San Sebastián, Sec. 1a, núm. 315/2014, de fecha 14 de diciembre (Roj: SAP SS 853/2014 – ECLI:ES:APSS:2014:853) donde explicita que:

“…el Tribunal Constitucional, ya en su sentencia muy relevante 36/1991, de 14-2, proclamó, en relación al procedimiento seguido contra menores acusados ​​de cometer un ilícito penal que “…Tanto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, como de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de la Infancia resulta inequívocamente que este procedimiento no es otra cosa que una variante del proceso penal, cuyos principios básicos debe respetar”. esta resolución, como otras muchas del Alto Tribunal (por todas, STC 29/95, de 6 de febrero), para señalar que el mismo ha sido constante en el sentido de considerar que el derecho fundamental a la defensa incluye el aspecto de autodefensa, junto al de defensa letrada, enmarcando aquél en el derecho a ser escuchado en juicio, consagrado también al Convenio Europeo de Derechos Humanos, Art. 6.3.c) del CEDH, y este derecho ha sido regulado en los procesos de menores por el legislador orgánico de la forma que hemos indicado.

En consecuencia, la celebración de juicios (audiencias) contra menores en ausencia de éstos es contraria al modo en que el legislador ha regulado el derecho fundamental de los menores a su autodefensa en juicio. Es decir, que se produciría la vulneración del derecho fundamental a la defensa, reconocida constitucionalmente, en su vertiente de auto-defensa, y el vicio producido sería de tal entidad que, al afectar al núcleo duro de este derecho fundamental no puede ser solucionado por otra vía que no sea la declaración de nulidad, con retroacción de actuaciones en el momento procesal previo a aquel en que se produjo el acto procesal aquejado de tal nulidad radical. Al haberse celebrado en este caso la audiencia sin la presencia de la menor expedientada, se vulneró con ello una norma esencial del procedimiento, habiéndose producido indefensión esa menor.”

En definitiva, considero que cuando nos encontramos ante la celebración del primer juicio y el menor no asiste debería imperar la literalidad del art. 35 de la LORPM para proteger el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 de la CE. Ahora bien, si en sucesivas celebraciones la dinámica persiste, entonces deberá valorarse los motivos que conllevan esta conducta, y en consecuencia, deberá supeditarse la aplicación de la excepción a la norma que encuentra su origen en la jurisprudencia de nuestros Tribunales.

De hecho, la STC núm. 83/2016, de 28 de abril ofrece una argumentación sobre la tutela judicial efectiva en términos de proporcionalidad y sentido común y que podría encontrar su aplicación en el supuesto analizado. Así, el TC resalta la vigencia del principio pro actione, principio de observancia obligada por los jueces y tribunales, donde su aplicación será efectiva, tal y como alude el TC, a los supuestos de acceso a la jurisdicción, que obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos del acceso a la jurisdicción que garantiza el artículo 24 CE, aunque esto no implica necesariamente la selección forzosa de la solución más favorable a la admisión de la demanda entre todas las posibles, ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.